Em sentido amplo, é toda privação de liberdade efetua­da antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória; é o gênero das prisões anteriores à sentença definitiva (FERRAZ, Leslie Sherida. Prisão preventiva e direitos e garantias individuais. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2003, p. 12).

Em sentido restrito, prisão preventiva é medida cautelar, processual penal, típica, pessoal, privativa de liberdade individual, consistente no encarceramento do indivíduo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, decretável pela autoridade judiciária competente, de ofício ou mediante provocação, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, estando devidamente preenchidos os pressupostos e requisitos legais e restando evidenciada sua necessidade, idoneidade e proporcionalidade, com o escopo de acautelar o processo criminal.

A prisão preventiva é medida excepcional, que só ocorre em situação de real necessidade fundamentada. Visando o desenvolvimento do processo criminal, sem aplicar punição antecipada ao réu ou ao indiciado, resta evidenciado seu caráter rebus sic standibus, ou seja, a manutenção da prisão preventiva fica condicionada à existência concreta dos requisitos autorizadores da custódia. Dessa forma, nos termos do art. 316 do CPP: “O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.

A prisão preventiva é ato judicial, pois sua decretação depende de ordem judicial, nos termos do art. 311 do CPP: “…caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz…”. Não obstante a decretação exigir ordem judicial da autoridade judiciária competente, nos termos do art. 5º, LXI, da CF, combinado com o art. 311 do CPP, a iniciativa pode ser de ofício, a requerimento do MP ou querelante, ou por representação da autoridade policial. A CPI não pode decretar a prisão preventiva, devendo encaminhar pedido aos legitimados. O assistente de acusação não pode requerer a decretação da prisão preventiva, pois o seu objetivo é a formação do título executivo para futura indenização na esfera cível.

A apresentação espontânea não impede a decretação da prisão preventiva. Quando houver dúvida na sua decretação, a interpretação deve ser in dubio pro sociedade. A prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou do processo criminal. Na fase pré-processual, só pode ser decretada quando houver inquérito policial instaurado. Na fase processual, pode ser decretada em qualquer fase da ação penal.

A decretação da prisão preventiva exige a presença de pressupostos (fumus boni iuris), que são requisitos concomitantes ou cumulativos:

a) prova da materialidade (existência) do crime: é a certeza da ocorrência da infração penal; é demonstrada por meio do exame de corpo de delito; se não deixar vestígios ou desaparecerem, supre a falta do exame a prova testemunhal;

b) indícios suficientes de autoria: é necessário existência de indícios (fato conhecido e provado que, por raciocínio, leve ao conhecimento de um fato desconhecido) convincentes que conduzam a uma suspeita fundada, e não à prova plena da culpa. É a probabilidade de ser o acusado ou indiciado o autor do crime. A lei processual penal exige indícios sólidos de autoria, e não a sua prova cabal, que somente poderá ser verificada em eventual decisum condenatório, após a devida instrução dos autos.

É possível questionar a prisão preventiva, uma vez que: contra a decisão que decreta, não cabe recurso, porém é admitido habeas corpus; contra a que denega, cabe habeas corpus; da decisão que revoga, cabe RESE, nos termos do art. 581, V, do CPP; no caso de nova decretação da prisão preventiva após revogação, será admitido habeas corpus.

Não é possível decretar a prisão preventiva quando houver excludente de ilicitude, nos termos do art. 314 do CPP: “A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal”.